第三十六条　第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。

第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。

前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。

第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。

【条文要旨】

本条是对认定增信措施性质的规定

【理解与适用】

1、增信措施，简单地说，就是增加信用或者信用增级的措施，从而提高债务履行能力，如为某一债务增加保证担保，或者增加债务人；再比如，债务人或第三人为某一债务提供抵押、质押等物的担保。广义上，任何有助于提高债务人履行债务能力即增强债务人的信用的措施，都属于增信措施。但是，确实可靠的增信措施实际上只有四种：保证担保、债务加入、抵押、质押。

在金融资管业务领域，信用增级是最重要的机制之一。一般而言，信用增级可以分为内部信用增级和外部信用增级，后者的主要作用在于，在基础资产和产品内部机制以外，寻求外部机构的信用介入，从而提高产品的信用等级。

在金融资管业务中，第三人向债权人提供的增信函大致分为：资产端增信函、计划端增信函和主体运营端增信函。

资产端增信函包括：差额补足函、债务加入函、资产端回购承诺函、针对资产提供支持的流动性支持函、保证函等。

计划端增信函包括：计划端差额补足函、针对计划端差补提供担保的保证函以及计划端回购承诺函等。

常见的主体运营端增信函包括：针对融资方日常运营提供支持的流动支持函、维好函以及安慰函等。

2、这些增信措施的性质如何，值得研究。如果仅仅是物的担保，抵押抑或质押，比较好认定，尤其是不动产抵押、权利质押需要等级，而动产质押需要交付。麻烦的是认定它们究竟是保证担保抑或债务加入？

《九民会议纪要》曾对营业信托纠纷中的增信文件的性质的认定作出了规定。

《九民会议纪要》91.【增信文件的性质】信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。

但是，这一规定适用范围仅限营业信托纠纷，且没有区分债务加入和保证，而这也是实践中争议最大的问题之一。

3、债务加入与保证的区分

所谓债务加入，也称并存的债务承担，是指债务承担人加入到既有的债权债务当中，与原债务人一起成为债务人，共同对债权人负担同一债务。我国《民法典》对债务加入作出了规定。

《民法典》第552条规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”

债务加入与保证的区分在于：

（1）债务加入成立之前必须要有其他债务的存在为前提，亦即其成立具有从属性，但是成立之后，该债务的存续或消灭则与原债务人的债务相分离，各自独立而异其命运。

就保证债务而言，无论是产生、转移还是消灭上，均与主债务同命运，具有很强的从属性。

（2）保证人是为他人的债务的担保，债务加入是为加入人自身创设债务。因此，保证人只是保证合同的当事人而并非主合同当事人，基于保证债务的从属性，只有在主债务履行期限届满或发生约定的情形时，债权人才有权依法要求保证人承担担保责任。但是，在债务加入当中，原债务人和债务承担人都是合同当事人，他们属于连带债务人，债权人可以直接要求原债务人或者承担人履行合同义务，而无须等待原债务人的迟延。由于是为自己创设的债务，故此债务加入中，加入到债务中的第三人不享有对此前的债务人的追偿权，而只能依据其与原债务人的约定分担。

（3）债务加入中，承担人不存在先诉抗辩权，一般保证人享有先诉抗辩权；债务加入中，承担人与原债务人属于连带债务人，但是，保证中只有连带责任保证人才与主债务人承担连带责任（且为不真正连带债务人）。

（4）保证有保证期间和诉讼时效双重限制，债务加入不存在保证期间，仅适用诉讼时效制度。

（5）根据《民法典》的规定，保证必须采用书面形式，债务加入是非要式的。

（6）由于债务加入的情形下，担保人的责任并不会被加重，相反债务加入提高了债权实现的可能性，故此，债务加入无需取得债权人的保证人或物上保证人的书面同意。

《民法典》第697条第2款规定：“第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。”

就如何判断当事人的意思表示是债务加入还是保证，有不同的观点。

一种观点为“利益说”，即根据加入者究竟是为自己的利益还是为他人的利益，如果为自己的利益就属于债务加入，例如，“中国城市建设控股集团有限公司、安信信托股份有限公司营业信托纠纷案”中，最高人民法院（2018）最高法民终867号民事判决书认为：“在当事人意思表示不明时，应斟酌具体情事综合判断，如主要为原债务人的利益而为承担行为的，可以认定为保证，承担人有直接和实际的利益时，可以认定为债务加入。”

一种观点为“顺位说”。此说认为，由于保证尤其是一般保证具有很强的补充性，而债务加入不具有补充性，故此如果当事人之间有履行顺位上的约定或类似表述，比如强调了债务人不履行或者债务人不能履行的，就应当认为是保证而非债务加入。

对当事人增信措施性质的认定涉及到对意思表示的解释，我国《民法典》第142条对意思表示的解释作出了规定。

《民法典担保制度解释》本条第1款规定：“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。”至于是一般保证还是连带责任保证，可以适用《民法典担保制度解释》第25条的规定。

本条第2款规定：“第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。”

由于债务加入时，债务承担人的责任明显重于保证人，故此，如果债务加入抑或保证难以判断时，理论界认为，应当认定为保证，而非债务加入。

《民法典担保制度解释》本条第3款规定：“前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。”

4、既非保证也非债务加入的承诺文件

第三人的承诺文件可能既非债务加入也不是保证，如单纯的安慰函或维好函，不具有法律约束力；再如，属于所谓的单方承诺。在“李芃、刘彩玲等合同纠纷案”中，2014年11月16日赵文权向李芃一方出具《承诺函》，承诺：“1.如博杰广告实际经营业绩未能完成《购买资产协议书》5.2.1条约定的业绩承诺，导致李芃及其他转让方未能获得4亿元奖励，本人承诺将差额补足并支付给李芃及其他转让方，确保李芃及其他转让方获得第5.2.1条项下的所有利益，包括李芃及其他转让方根据《购买资产协议书》得到的所有股份及4亿元奖励。法律法规规定蓝色光标有代扣代缴义务的，蓝色光标予以代扣代缴。2.如果李芃及其他转让方因未能达到《资产购买协议书》约定的业绩承诺标准而导致李芃及其他转让方持有的蓝色光标股份被注销或者承担现金补偿义务，本人将对李芃及其他转让方的前述损失承担赔偿责任。所有承诺的补偿应当在2016年6月30日之前履行。”该《承诺函》已办理公证。就该承诺函的性质，最高人民法院（2018）最高法民终127号民事判决书认为：《承诺函》是赵文权真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法具有效力。《承诺函》是赵文权向李芃一方作出的单方意思表示，自意思表示达到李芃一方时起生效。赵文权在《承诺函》中承诺，因博杰广告未完成《购买资产协议书》约定的业绩承诺，导致李芃一方未能获得4亿元奖励的，由其补足差额，以确保李芃一方获得《购买资产协议书》项下应得的所有股份及4亿元奖励。根据查明的事实，《承诺函》约定的赵文权履行差额补足义务的条件已经成就，贸仲1507号仲裁裁决认定的事实进一步佐证了该项事实，故赵文权依约负有向李芃一方支付4亿元款项的义务。就李芃一方而言，如博杰广告完成了《购买资产协议书》约定的业绩承诺，可根据《购买资产协议书》的约定从蓝色光标公司处获得4亿元奖励；反之，如果未能完成约定的业绩承诺，则可根据《承诺函》从赵文权处获得等额补偿。可见，即便贸仲1507号仲裁裁决判令李芃一方向蓝色光标公司返还提前支付的相关款项，李芃一方也可通过向赵文权另行求偿的方式实现自身利益。另一方面，在赵文权出具《承诺函》的情况下，无论李芃一方是否完成约定的业绩承诺，均能获得相同的补偿。就此而言，《承诺函》确实构成对李芃一方利益的有力保障。但《承诺函》本身是独立的单方意思表示，其与《购买资产协议书》项下蓝色光标公司对李芃一方负有的义务属于并列的、选择行使的关系。故赵文权有关《承诺函》性质上属于一般保证，并以主合同债务并未实际发生为由提出的抗辩缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

《民法典担保制度解释》本条第4款规定：“第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。”

——依据程啸老师授课视频整理而成。